Запрещён ли аутсорсинг и аутстаффинг в России: закон об аренде персонала

«Аренда персонала», «аутсорсинг», «аутстаффинг», — с этими терминами связано много путаницы. Что они означают? В чём их сходства и различия? Почему иногда люди относятся к этим явлениям настороженно и правы ли они? В этой статье будет рассказано, как обстоит ситуация в 2022 году, что такое аутстаффинг и аутсорсинг, запрещены ли они, какие нормативные акты их регулируют, какие есть риски и ограничения.

Из истории вопроса

В начале 2000-х в Россию пришло понятие аутстаффинга или «аренды персонала», тогда не нашедшее аналога в законодательстве, поскольку согласно Гражданскому кодексу РФ арендовать можно только имущество, а не людей.

Некоторые компании пользовались путаницей в нормативных актах и выводили людей «за штат», продолжая пользоваться их трудом. Официально сотрудники были трудоустроены в совершенно другой компании, приходили к «бывшему работодателю», выполняли ту же трудовую функцию, но без преимуществ и гарантий, которые имели штатные сотрудники. Более того, на них не распространялись требования по охране труда и внутренний трудовой распорядок.

Таким образом, работодатель не нес никакой ответственности перед своими сотрудниками, при работе на вредных производствах они не получали компенсаций, так как формально были трудоустроены в «безопасном» кадровом агентстве, что и было отражено в трудовых сотрудников.

В 2016 году был введён запрет заёмного труда во всех случаях, кроме специально оговорённых; с этого момента предоставлять временных сотрудников могли только специально аккредитованные кадровые агентства — но с серьёзными ограничениями, о которых будет рассказано ниже.

В чём различия?

Ни одному из этих понятий, до сих пор не дано определение в нормативных актах. На практике и в научной литературе за ними закрепились следующие значения:

Аутстаффинг (outstaffing) — временное усиление собственной команды сторонними специалистами, не требующее оформления их в свой штат. То есть «заёмный персонал».

Аутсорсинг (outsoursing) — это передача второстепенных функций компании сторонней организации, которая специализируется в данной области. Иными словами, заказ услуг у стороннего исполнителя.

Чаще всего компании или индивидуальные предприниматели пользуются услугами бухгалтеров и кадровых специалистов, а также дизайнеров, копирайтеров, корректоров. Кроме этого, компания может использовать услуги неквалифицированного персонала: кассиров, грузчиков, фасовщиков, разнорабочих.

Можно встретить мнение, что аренда персонала запрещена. Чтобы понять, так это или нет, нужно понять, что означает это выражение. Иногда оно используется для описания обоих вышеописанных явлений, следовательно, ответ будет зависеть от того, что имеется в виду.

Следует также помнить, что это выражение неправомерно, поскольку в российских нормативных актах понятие аренды применимо только к материальным объектам. Лучше не употреблять его совсем или использовать другое — «предоставление персонала/услуг».

Аутстаффинг (аренда персонала): законность и порядок организации

Единого закона об аутстаффинге нет, но есть совокупность нормативных актов, регулирующих это явление. Так, с 1 января 2016 года начали действовать изменения, введённые федеральным законом № 116-ФЗ от 05.05.2014 года.

Так, статья 56.1 ТК РФ запрещает заёмный труд, то есть «труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся его работодателем». Можно сделать вывод, что теперь аутстаффинг персонала в России запрещён, ведь это то же самое, что и заёмный труд. Это не совсем так. 

Компания-аутстаффер может направить сотрудника компании-заказчику в следующих случаях:

• если штатный сотрудник временно отсутствует (например, болеет или находится в декрете), и его нужно заменить;
• если планируется расширение объёма производства или услуг (не более 9 месяцев);
• если необходимо обслуживание и помощь в ведении домашнего хозяйства.

Заказчиками в таком случае могут выступать как юридические, так и физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Компанией-аутстаффером может быть только частное агентство занятости, которое является российским резидентом, использует общую систему налогообложения и получило специальную аккредитацию.

Аккредитация частных агентств занятости

Аккредитация действует 3 года, может быть, как продлена, так и приостановлена или отозвана. Следует отметить, что для получения аккредитации частное агентство занятости должно соответствовать следующим критериям:

• уставной капитал не менее 1 миллиона рублей;
• отсутствие долгов по налогам и сборам;
• отсутствие у руководителя агентства судимости за преступления против личности или в сфере экономики;
• наличие у него высшего образования;
• наличие у него не менее, чем 2-х лет стажа в области трудоустройства или содействия занятости населения за последние 3 года.

Когда аутстаффинг запрещён?

Согласно статье 18.1 ТК РФ строго запрещено предоставлять временных сотрудников для:

• замены бастующих работников;
• выполнения работ в случае простоя, осуществления процедуры банкротства, введения режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения;
• замены сотрудников, отказавшихся от выполнения обязанностей, в том числе из-за задержки зарплаты больше, чем на 15 дней;
• выполнения отдельных видов работ на объектах I и II классов опасности (перечень таких работ утверждён Приказом Минтруда России № 858н, Ростехнадзора № 455 от 11.11.2015);
• выполнения работ на местах, условия труда на которых отнесены к 3-й или 4-й степени вредности либо к особо опасным условиям труда;
• замещения тех сотрудников, наличие которых является условием получения лицензии, условием членства в СРО или выдачи свидетельства о допуске к определённому виду работ;
• выполнения работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река — море) плавания.

Запрет аутстаффинга: причины

С 2021 года Трудовым кодексом РФ установлены следующие правила в отношении таких сотрудников:

• Условия труда у них должны быть не хуже, а вознаграждение — не меньше, чем у штатных сотрудников компании-заказчика на аналогичных должностях.
• Запись о работе в компании-заказчике должна быть внесена в трудовую книжку сотрудника. К его трудовому договору с кадровым агентством должно быть составлено приложение с указанием наименования/имени заказчика, сведения о документах, удостоверяющих его личность, ИНН (кроме физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями), а также сведения о месте и дате заключения, номере и сроке действия договора о предоставлении персонала.
• При работе на вредных производствах исполнитель должен получать соответствующие компенсации.
• Сотрудник не может привлекаться к выполнению отдельных видов работ на объектах I и II классов опасности.

Какие ещё требования есть к агентствам занятости?

Фактическое использование труда работников, направленных кадровым агентством, должно соответствовать их трудовым функциям, определенных трудовыми договорами. Должны соблюдаться нормы трудового права. Частное агентство занятости должно контролировать это, а заказчик не вправе препятствовать частному агентству занятости в осуществлении такого контроля.

Если с сотрудником происходит несчастный случай, его расследует специально созданная компанией-заказчиком комиссия, в состав которой входит представитель агентства.
Важно: в случае невыплаты или несвоевременной выплаты зарплаты или иных денежных сумм, компенсаций, оплаты отпуска, выплат при увольнении субсидиарную ответственность несёт компания-заказчик.

Есть ли запрет на предоставление персонала в аренду?

Формально в настоящее время услуга по предоставлению персонала не запрещена, однако, чтобы оказывать её, нужно открыть частное агентство занятости. Необходимы ресурсы, серьёзные материальные вложения, опыт работы; необходимо также пройти процесс аккредитации. Если аккредитация будет отозвана, подать заявление о её возобновлении можно не ранее, чем через год.

Тем не менее, многие компании всё ещё нуждаются в услугах временных сотрудников, которые могли бы выполнять сезонные работы или работы с непостоянным объёмом, рваным графиком. Нуждаются они и в компаниях-посредниках, которые могли бы предоставить такие услуги качественно и с гарантией. Это значит, что рынок активно развивается, и есть возможность занять хорошую нишу.

Альтернативы аутстаффингу

В этих обстоятельствах лучшая альтернатива — аутсорсинг. Это обычный бизнес, который заключается в оказании услуг.

Сотрудничество с компанией-аутсорсером позволяет заказчику уменьшить нагрузку на HR-отдел, а также избавляет от необходимости контролировать исполнителей самостоятельно. Требования к качеству выполнения услуг и к сотрудникам предъявляет компания, где они трудоустроены, в отличие от аутстаффинга, где это делает компания-заказчик. Оплата часто зависит от KPI самой услуги.

Важно, что при аутстаффинге отпуска (ежегодные, по беременности и родам) по договорённости могут быть заложены в смету, а вот при оказании услуг отпускные заложены исключительно в бизнес-модель компании-аутсорсера.

Аутсорсинг персонала — законно ли?

Сейчас нет нормативных актов, которые бы запрещали аутсорсинг, как нет и нормативных актов, которые специально его регулировали. Как говорилось выше, это обычный бизнес по оказанию услуг, и он разрешён.

Обычно компания-аутсорсер легально оформляет отношения с заказчиками и исполнителями следующим образом. Между заказчиком и аутсорсером заключается договор возмездного оказания услуг. Аналогичный договор заключается между аутсорсером и исполнителями. Этот договор обязательно должен содержать положение о том, что исполнитель может оказывать услугу самостоятельно или с привлечением иных лиц. Оказание услуг подтверждает акт сдачи-приёмки, который заполняется после каждого этапа работ или полного их завершения.

Положения по договорам возмездного оказания услуг, регламентируются исключительно Гражданским кодексом РФ. Трудовой кодекс РФ их не регулирует.

Преимущества для предпринимателя

Поскольку аутсорсинг относится к сфере оказания услуг, ограничения предоставления персонала на него не распространяются.

Для осуществления этой деятельности достаточно оформить индивидуальное предпринимательство, можно использовать упрощённую систему налогообложения.
Не требуется проходить специальную аккредитацию или иметь значительный уставной капитал. К руководителю аутсорсинговой компании нет специальных требований.
Все дополнительные условия, касающиеся бережного отношения к имуществу заказчика, выдачи исполнителям инструмента и специальной одежды, ответственности при несчастных случаях, должны быть прописаны в договоре. Именно договор регулирует обязательства сторон.

Например, в договоре может быть написано, что спецодежду исполнителям предоставляет аутсорсер или что это обязанность заказчика, — оба эти условия правомерны.

Риск признания трудовых отношений

Основной риск, связанный с занятием аутсорсингом, — переквалификация отношений между предпринимателем и исполнителями в трудовые. Если это произойдёт, на предпринимателя будет наложен штраф в размере от 10 000 рублей до 20 000 рублей (дисквалификация при повторном) для должностных лиц, для юридических лиц — от 50 000 рублей до 100 000 рублей (до 200 000 рублей при повторном). Переквалификация в трудовые отношения возможна только после жалобы исполнителя в суд.

Как этого избежать?

Нужно, чтобы отношения между исполнителем и заказчиком соответствовали определённым правилам.

• Во-первых, заказчик не должен контролировать исполнителей; управление и контроль — это обязанность аутсорсера.
• Во-вторых, заказчик не должен давать исполнителям какие-либо материальные блага и поощрения. Он только оплачивает услуги аутсорсеру согласно договору, который, в свою очередь, выплачивает вознаграждение исполнителям.
• В-третьих, сотрудники не должны исполнять трудовые функции по определённой профессии (специальности, должности), предусмотренной в штатном расписании заказчика.

Наконец, они не должны исполнять работы продолжительного характера и не обязаны соблюдать рабочий график заказчика.

В чём выгода для сотрудника?

При фактическом трудоустройстве в агентстве занятости сотрудник в любом случае получает те же условия и выгоды, что и штатный сотрудник: отпуска, выплаты, компенсации за работу во вредных условиях и т. д. Но при аутсорсинге это не всегда так. В чём же выгода для исполнителей, почему они сотрудничают с компанией-аутсорсером?

• Во-первых, человек может быть уже трудоустроен где-либо, но искать подработку. Аутсорсинговая компания предлагает именно такую эпизодическую занятость.
• Во-вторых, не приходится самостоятельно искать подработку: можно обратиться в аутсорсинговую компанию и ждать подходящего предложения.
• В-третьих, вознаграждение, которое предлагает компания-аутсорсер, может быть выше, чем ставка за аналогичную работу в штате компании.

Правильное оформление исполнителей

Ещё раз следует подчеркнуть, что бизнес в сфере аутсорсинга — это бизнес по оказанию услуг, следовательно, значима в первую очередь услуга и её объём, а не то, кто именно её предоставляет, каким образом, сколько времени это занимает. Компания-аутсорсер сотрудничает со своими исполнителями эпизодически, только тогда, когда может предложить им работу.

Например, компании-заказчику нужна уборка в офисе перед началом рабочего дня. Она заказывает у компании-аутсорсера услуги клининга, а эта компания уже самостоятельно определяет, сколько исполнителей прислать, притом не обязательно это будут всё время одни и те же люди в одном и том же количестве.

Если работа приобретает постоянный характер и предполагает выплаты на постоянной основе в неизменяемой сумме, а также соблюдение графика и прочее — словом, отношения приобретают признаки трудовых, — то следует оформить исполнителя по трудовому договору.

Выводы

Итак, на сегодняшний день ситуация обстоит следующим образом:

• Заёмный труд запрещён. Использовать его нельзя, кроме строго оговорённых случаев.
• Предоставлять персонал могут только частные агентства занятости или компании с особым разрешением.
• В остальных случаях аутстаффинг запрещён.
• Частное агентство занятости должно быть аккредитовано органом федеральной службы по труду и занятости и предоставлять отчёты о своей деятельности каждый год.
• В нормативных актах отсутствует запрет на аутсорсинг.
• Для осуществления этой деятельности достаточно оформить индивидуальное предпринимательство, не нужно иметь большой уставной капитал или проходить аккредитацию.
• К руководителю аутсорсинговой компании нет специальных требований.
• Важно, чтобы в случае заключения договора об оказании услуг между исполнителем, компанией-аутсорсером и компанией-заказчиком не возникало трудовых отношений.
• Из вышенаписанного следует, что аутсорсинг проще в организации и не требует специальных разрешений, а также больших стартовых вложений. В отношении него действует намного меньше ограничений, однако всё же есть некоторые правила, которые следует соблюдать, чтобы не получить штраф и без проблем заниматься этим бизнесом.